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【耿宝建、周觅】新条例制度环境下政府信息公开诉讼的变化探析

发布日期:2020-03-11 浏览次数: 信息来源:东营市人民政府办公室
2020-03-11 来源:东营市人民政府办公室

[摘 要] 修订后的《中华人民共和国政府信息公开条例》以“公开为常态、不公开为例外”为原则,重新塑造了政府信息公开的制度环境。而新条例所塑造的制度环境必将会对政府信息公开诉讼产生重大影响。人民法院应当结合新条例所塑制度环境,对政府信息公开案件的审理、审判理念和裁判思路做出相应调整,尤其对政府信息公开诉讼中的裁判理由、合法性标准、类型化快速审理、行政与司法双重解纷、原告主体资格、法律责任主体认定、受案范围、主动公开、审查对象、审查重点等问题应予以关注。

[关键词] 制度环境;政府信息公开诉讼;行政诉讼

修订后的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称新条例)已于2019年5月15日正式施行。条例的修订,贯彻了党中央、国务院关于全面推进政务公开的重要精神,回应了人民群众对政府信息公开的现实需求,着力解决了政府信息公开工作实践中遇到的突出问题。新条例的实施,将进一步保障人民群众依法获取政府信息的权利,进一步提升透明政府、法治政府建设水平,并充分发挥信息的巨大服务作用。同时应当注意到,新条例对旧条例实施过程中的一些“习惯做法”和“主流观点”予以了澄清甚至是扬弃,因此,人民法院政府信息公开案件的受理、审判理念和裁判思路,也应当作出相应调整。具体而言,以下几个方面值得关注。

一、“政府信息”定义更加准确,传统裁判理由需要调整

“信息”本属于一个日常用词,关于“信息”的内涵和外延学界并未形成统一认识;“政府信息”概念同样如此。比较各国信息公开立法,对政府信息的理解并不完全相同,有的甚至不予定义,而是采取“政府信息原则公开、不公开必须由法律明确规定”的立法模式。旧条例第二条规定“本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息”,实践中对如何理解“行政机关的范围”“履行职责”“制作或者获取”等引发了大量分歧。为了减少认识上的分歧,新条例第二条将“履行职责过程”进一步明确为“履行行政管理职能过程”,此意味着以下两类信息不属于政府信息:行政机关以民事主体身份作为机关法人在从事民商事活动过程中制作和获取的信息;公安等国家机关依据《刑事诉讼法》的明确授权在实施刑事侦查活动过程中制作和获取的信息。①除此之外,理论上,行政机关(包括法律法规规章授权的组织)在履行行政管理职责过程中从任何途径获得的、以任何名义制作的,以任何形式记录和保存的内容,均属于政府信息。因此,对行政机关而言,不能动辄否定所持有的信息系“政府信息”从而免除公开义务,而只能从信息形成的途径、信息的特殊性等角度来免除公开义务;对公民、法人和其他组织而言,除了法律明确规定不予公开的以外,任何人可以向任何行政机关申请公开任何时间形成的、任何与自己有关或者无关的政府信息。此种认识,与政府信息的公共属性密切相关。公共信息属于人民所有,各级公共机构不过是暂时替人民保管信息而已。有的国家立法即强调“信息依法仅因公共利益或国家安全而被暂时保密”。透明政府、责任政府和法治政府建设,都要求法律只能规定那些特殊的不需要、不应该或者不能够公开的政府信息范围,而不能成为限制信息公开的立法。新条例的修订也正是秉持这种精神,强调更大程度的信息公开,增强公众对行政机关监督的权利和能力,从而更好地发扬人民民主和行政机关自我规制。从此意义上来看,公民申请公开政府信息,并不是来源于《政府信息公开条例》的赋权,条例只是将公民的申请权具体化、程序化和法定化而已。旧条例施行期间,由于对政府信息认识的模糊性以及缺少相应的豁免公开的规定,不少信息公开答复和裁判文书通常会使用“不属于信息公开条例调整范畴”“该信息不属于政府信息”“不属于政府信息公开条例所指的政府信息”等理由,新条例施行后均不宜继续使用。(① 但实践中对此认识并不完全一致,有观点即主张公安机关在刑事侦查程序中也可能在行使行政管理职能,且如涉及保密或侦查犯罪需要,可以援引相关信息公开豁免条款。)

二、豁免公开范围具体翔实,信息公开合法性标准明确

行政机关掌握着海量的、包罗万象的、未经加工整理的信息,全部公开既增加公共成本,也无必要,还会增加使用者的难度。因此,哪些信息要主动公开、哪些可以依申请公开、哪些可以不予公开,就是新条例修订着力回答的问题。事实上,信息公开范围是公众的知情权与政府公开透明承受度之间的博弈,世界上并不存在绝对透明的政府,公开与不公开只能是在公众的知情权和政府的责任之间适当平衡,且始终处于动态之中。新条例第五条遵循了各国信息公开立法中的“以公开为常态,不公开为例外”的原则。新条例第十三条进一步明确“除本条例第十四条、第十五条、第十六条规定的政府信息外,政府信息应当公开”。上述两条规定,是行政机关和司法机关对待信息公开的基本遵循;当“是否公开”存在两种法律解释时,应当按照“最大限度公开原则”要求公开。因此,研究信息公开的范围,重点在于确定不予公开的范围即可。此也为新条例显著不同于旧条例之处。

由于立法技术的原因,旧条例有关不予公开的规定主要体现在“涉及商业秘密、个人隐私且公开后可能损害第三方合法权益的政府信息”,并无其他豁免规定;然而多年实践证明,由于缺少法律明确规定的豁免理由,又不可能公开所有政府信息,行政机关只能不断“创造”一些“似是而非”的名词、理论以拒绝信息公开,造成各个行政管理领域之间、上下级行政机关之间、行政机关与人民法院、以及人民法院各审级之间的认识分歧,并且还经常出现“不予公开”的结论没有变化但理由和依据各异的现象。国务院办公厅虽然先后作出众多“意见”、“通知”、“答复”,试图明晰公开和不予公开的范围,依然无法满足实践需要。新条例对豁免公开范围作了详细、明确的列举式规定,以解决旧条例实施中争议问题,规定“依法确定为国家秘密的政府信息,法律、行政法规禁止公开的政府信息,以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息(第14条)、涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息(第15条)、行政机关的人事管理、后勤管理、内部工作流程等方面的内部事务信息、讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告等过程性信息以及行政执法案卷信息(第16条),(可以)不予公开”。不妨认为,新条例一方面原则性地规定了尽可能大的公开范围,另一方面又坚定地确立了不予公开的范围,既顺应法治政府、透明政府和政务公开建设的趋势,同时又为豁免公开提供了法定理由。新条例施行后,行政机关不予公开的范围仅限于上述规定,行政机关不予公开也仅能援引上述相应法条;不属于上述规定范围的政府信息,必须依法公开。人民法院对行政机关不予公开决定的审查必须严格依据上述法条,特殊情形下对申请事项是否属于豁免公开的范围,需要作出扩大或者缩小解释的,也应在遵循“以公开为常态,不公开为例外”原则前提下,作出合目的性的判断。可以预见,信息公开或者不公开方面的争议和分歧,随着新条例的实施会明显减少;按照“最大限度公开原则”解释条款后,预计越来越多的信息将被公开。

三、信息公开处理决定类型化,便利类型化快速审理

考虑到信息公开整体上仍属新生事物,且申请人、行政机关和司法机关对信息公开制度的理解并不完全一致,新条例以“按图索骥”式的立法语言,确立了信息公开处理决定的具体类型,将常见的信息公开申请处理形式固定化。根据立法机关的立法资料,新条例对当事人信息公开申请确立的处理决定类型化方案,具体如表1所示。[1]

上述处理决定类型化规定,既是行政机关处理政府信息公开申请的依据,也是行政复议机关和司法机关裁决案件的准绳。对行政机关而言,每一种处理决定,都要对应相应的事实依据和法律依据。对行政复议、司法机关而言,类型化后的行政决定更适宜进行程序性审查,也更宜尊重行政机关依据事实和法律所作出的专业判断。比如,行政机关对信息是否涉及三安全一稳定、是否可能损害第三方合法权益、信息检索过程、不予公开理由、不予重复处理、能否作区分处理、是否可以加工分析、是否属于信访、投诉、举报的判定、信息记录是否准确等方面具有一定裁量权,除非有正当的理由可以推翻行政机关认定,否则宜予尊重和支持。行政复议、司法机关对信息公开案件的审查重点在于:(1)申请人有无向行政机关提出过政府信息公开申请;(2)行政机关政府信息公开工作机构是否已经收到申请人提出的该政府信息公开申请;(3)行政机关在法定期限内是否已向申请人作出答复;(4)该答复是否援引新条例相应的法律条文;(5)行政机关能否提供所援引条文应当具备的事实和证据。

正是由于信息公开诉讼的司法审查,主要是审查行政机关援引的法律依据是否成立、处理决定是否合法,决定了信息公开诉讼的证据采信、事实认定和法律适用总体较为简单。对此,人民法院应当根据《行政诉讼法》第八十二条的规定适用简易程序审理。同时,行政处理决定类型化后,对其合法性审查和判断也更为便利,有的案件如争议焦点仅涉及政府信息不存在的,甚至仅需要书面形式审查,而无需冗长、繁琐的庭审辩论,因而从节约社会资源和尽快推进信息公开而言,至少部分政府信息公开案件完全可以参考《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的试点精神,实行案件繁简分流、轻重分离、快慢分道,以满足多元、高效、便捷的纠纷解决需求。各方认识一致、条件成熟时,应尽快研究推进修法,参照基层人民法院审理“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单5万元以下金钱给付类案件适用小额诉讼程序”模式,探索政府信息公开案件的独任审判和有限一审终审模式;对一审裁判不服提起上诉的、对二审裁判不服申请再审的,仅限于法律适用问题,而不能仅因事实问题进行上诉和申请再审。

四、主管部门监督责任细化,行政与司法双重解纷可期

信息公开或者不公开,具有判断专业性和标准统一性的特点,尤其对信息是否存在、公开后是否可能损害第三方合法权益等方面的判断,均系一种可能性、事实性判断,并非法律判断,因此,行政法官在处理是否应予公开问题时并不具备天然的优势。相反,信息公开主管部门享有着便利、高效、专业和统一的裁决权。因此,新条例修订中曾经讨论过行政处理程序先行。即独立设置前置的申诉处理程序,申请人对行政机关处理决定不服的,先向同级政府信息公开工作主管部门申诉,主管部门在60日内作出申诉处理决定。对申诉处理决定不服,或者主管部门逾期未作出处理的,可以针对原处理决定申请复议或者提起行政诉讼,但不能再针对申诉处理决定寻求诉讼复议救济。这也是很多国家的通行做法。但基于种种现实因素,这一设想未转化为具体制度。新条例第五十一条仍规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的,可以向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报,也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。新条例第四十七条、第五十三条也均有类似的规定。

从近年实践看,信息公开案件类型主要集中在以下两方面:一是行政机关是否持有相应信息,二是是否需要公开。与信息公开主管部门的纠纷解决相比,此两类案件司法审查既不具有行政判断优势,也不具有明显的法律判断优势,还不具有快速实现信息提供判断的优势;而司法的程序性、对抗性以及两审终审性,更不具有快速解决争议的优势。正因为如此,在信息公开诉讼领域,应当更多地发挥主管部门纠纷解决的体制优势。对此,最高人民法院裁判即指出:“《政府信息公开条例》为保障申请人的知情权,促进行政机关依法履行政府信息公开义务,对行政机关履行政府信息公开法定职责,不仅规定了司法审查程序,而且规定了行政机关内部监督程序和行政监察程序。因此,并非所有政府信息公开纠纷均需通过行政诉讼渠道解决。鉴于司法审查强度的有限性和人民法院依职权调取证据的局限性,行政机关内部监督程序和行政监察程序在解决政府信息不存在引发的纠纷方面有其自身优势。行政机关未尽合理检索查找义务,或者故意隐瞒政府信息,构成不依法履行政府信息公开义务的,信息公开申请人可依据《政府信息公开条例》第三十三条第一款的规定,向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。依据《政府信息公开条例》第三十五条第一项之规定,行政机关不依法履行政府信息公开义务的,由监察机关、上一级行政机关责令改正;情节严重的,对行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”①因此,不论是行政诉讼还是行政复议,应当找准自身职能定位,科学发挥纠纷解决功能。建议今后对于信息公开案件,一般可以考虑以修法的方式,要求主管机关处理前置;在向主管机关投诉举报和复议诉讼双轨制前提下,应当更多地引导申请人先行向主管部门投诉处理。特别是对于那些行政机关裁量权引发的案件,或者人民法院难以进行实体性审查的信息公开案件,由主管部门处理更有利于保障申请人合法权益。(① 裁定内容详见最高人民法院(2017)最高法行申9250 号行政裁定书。)

五、“三需要”规定取消,原告主体资格标准简化

行政诉讼的原告资格关系到由什么样的人提起行政诉讼并启动对行政行为的司法审查程序。旧条例实施后,有关政府信息公开诉讼原告资格问题争议中断。争议的主要焦点在于:旧条例第十三条有关“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要,向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息”规定,是否给政府信息公开申请附加了“三需要”的条件,政府信息公开行政诉讼的原告是否应当与其申请公开的政府信息具有利害关系。一种观点认为,政府信息公开案件的原告应当与被申请的政府信息有利害关系,才具有原告资格,不能仅仅以与其他公众完全相同的知情权受到侵犯为由,主张与被诉行政行为有利害关系。另一种观点则认为,政府信息公开诉讼的原告资格与政府信息公开的请求权主体密切相关,公开请求权主体具有无限性,因此任何人请求行政机关提供政府信息遭到拒绝,都可以作为原告,没有诉讼资格限制。针对上述争议,《最高人民法院关于请求公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关政府信息的申请人是否具有原告诉讼主体资格的答复》明确规定“申请人申请公开的信息是否与本人生产、生活、科研等特殊需要有关,属于实体审理的内容,不宜作为原告的主体资格条件”。但是,有的地方法院在裁判时依然认为“起诉人应当符合‘三需要’条件,并认为合法权益受到侵犯,这是原告资格的基本条件。”新条例此次删除了“三需要”的规定,正是对实践争议的回应。鉴于“原条例的实施过程中,对于‘自身生产、生活、科研等特殊需要’如何把握,有关方面存在不同的理由,容易引发争议,新条例删去‘自身生产、生活、科研等特殊需要’能够更加体现建设阳光透明法治政府的总体方向,方便社会公众依法申请获取相关政府信息。”[2]至此,对于“三需要”是否与原告资格有关的争议划上句号,行政机关针对政府信息公开申请作出的任何决定,均影响申请人信息获取权的行使或实现,任何人申请行政机关公开政府信息遭到拒绝,都可以作为原告向人民法院提起政府信息公开诉讼。

实践中,应注意不能将信息公开案件原告资格与信息公开所记载的行政行为的原告资格混为一谈。在政府信息公开案件中,法院审查的是政府信息公开行政行为,而不是政府信息公开行政行为的标的,即政府信息的内容。不能在新条例规定的豁免公开事项之外另行再创设新的不予公开条件,即应当防止仅以“政府信息是规范性文件,属于抽象行政行为,不属于行政诉讼的受案范围,或者以申请公开的政府信息是内部行为,对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响”等为由,否定信息公开申请人的原告主体资格。

六、“谁制作谁公开,谁保存谁公开”规则完善,法律责任主体认定细化

长期以来,政府信息由制作机关公开还是由机关公开一直存有争议。争议主要集中在以下方面:一是如何理解“谁保存谁公开”。由于信息的易复制、广分布性,某个信息或者说某信息载体可能被多个行政机关获取、保存,那么行政机关从行政管理相对人处获取的信息,是由最早获取信息的行政机关公开,还是所有保存该信息的行政机关均可公开;二是行政机关因工作原因获取的其他行政机关制作的信息,是由原制作机关公开,还是也可由已经保存的行政机关公开;三是“谁制作谁公开”是否仅适用于主动公开,而不适用于依申请公开;四是如果允许非初始制作、非初始从管理相对人获取的行政机关公开,那么对于“传来”行政机关公开的信息可能已经发生变化,或者已经更正、修改或者改变的,对此类原因引发的信息“失真”,是否影响信息公开制度设计本意。对绝大多数公众而言,其希望掌握的信息并不是为了对比信息变化,而是为了了解最新、最有效的真实信息。虽然说,信息公开只解决信息目前有没有和信息公开不公开,一般并不负责确保信息的真实性、有效性、及时性和可靠性,但对于中国这样的社会而言,从政府机关获得的信息本身就意味着真实性。

新条例第十条进一步予以明确,规定“行政机关制作的政府信息,由制作该政府信息的行政机关负责公开。行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息,由保存该政府信息的行政机关负责公开;行政机关获取的其他行政机关的政府信息,由制作或者最初获取该政府信息的行政机关负责公开”。新条例新增的“由制作或者最初获取的行政机关”负责公开的规定,拓宽了信息公开主体。实践中在判断是否“最初获取行政机关”时,宜本着从宽解释的原则,更多应从层级与职能角度“推定”某个机关是否最初获取机关,而少采取要求提供收发文登记记录的方式要求举证证明。需要强调的是对行政机关之间互相获取和保存的信息,在坚持“谁制作谁公开”原则的同时,行政机关根据便民原则向申请人提供从其他行政机关获取的政府信息,并不违反新条例的规定。当然,实践中不具有法定制作或者保存职责的行政机关,基于便民原则,将其持有的政府信息依申请公开,人民法院也应当予以支持。

值得讨论的是,“谁制作谁公开”原则是否仅适用于主动公开,而不适用于依申请公开。目前,较为权威的观点主张,“所谓的‘谁制作谁公开’规则,只适用于主动公开,不宜适用于依申请公开。如果适用于依申请公开,其实质是行政机关相互‘踢皮球’,世界各国信息公开法中都没有这种规则,我国《政府信息公开条例》也没有将其确立为依申请公开中的豁免事由”。[3]此理念显然更加有利于促进信息公开和透明政府建设,但同时还亟待完善信息公开处理费用制度、信息公开主管部门及时高效的监督协调机制、以及滥用信息公开申请权惩诫制度等配套制度的确立和实施。目前而言,在缺乏相应配套机制的情况下,将依申请公开完全脱离“谁制作谁公开”规则,实效如何值得关注。

新条例对近年来“党政机构合署合并”改革中的信息公开主体问题未明确规定,尤其是党政联合发文能否公开、如何公开问题,实践中做法不一。有观点主张:应对党政部门联合制定的信息作区分处理,能够区分党务信息和政务信息的;对属于行政管理事项内容的政务信息,依法适用《政府信息公开条例》的规定,行政机关应当依法公开。也有观点主张:对于党政部门联合制发的文件,不论能否区别党务和政务,一律不予公开。实践中宜采取具体情况具体分析的方法审慎处理。根据新条例、国务院办公厅政府信息与政务公开办公室《关于机构改革后政府信息公开申请办理问题的解释》(国办公开办函[2019]14号)以及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》的相关规定,确定机构改革后的政府信息公开义务机关,需注意以下几种情形:第一,行政机关涉及职权划转的,申请人向职权划出行政机关申请相关政府信息公开的,职权划出行政机关可以征求职权划入行政机关的意见后作出相关处理,也可以告知申请人向职权划入行政机关另行提出申请。申请人向职权划入行政机关申请相关政府信息公开的,职权划入行政机关应当严格依法办理,与职权划出行政机关做好衔接,不得以相关政府信息尚未划转为由拒绝。第二,相关政府信息已经依法移交国家档案馆、成为国家档案的,对于相关政府信息公开申请,行政机关可以告知申请人按照档案法的规定办理,但是政府信息由行政机关的档案机关或者档案工作人员保管的,应当适用新条例的规定。笫三,党的机构对外加挂行政机关牌子,根据有关法律规定和工作实际,对外以自己名义独立履行法定行政管理职能的单位,原则上按行政机关对待。从合署办公的实际情况出发,并充分考虑党务公开与政府信息公开的有效衔接,原则上,对外以自己名义独立履行法定行政管理职能过程中形成的信息,适用新条例,其他信息适用《中国共产党党务公开条例(试行)》规定办理。

七、审慎运用“诉的利益”理论,探索信息公开诉讼受案范围

“诉权”的重要性不言而喻,但“权利(利益)”是否等同于“诉权”?“权利(利益)”受到侵犯的当事人是否必然能够提起诉讼?起诉人提起的诉是否必然要登记立案?符合起诉条件的案件,法院是否就必然要进行实体审理?这一系列问题的答案显然是否定的。在司法实践中,各国法律都直接、间接地承认法院和法官有权将不符合条件的案件不予实体审理,即使它符合起诉条件;各国法院也以各种实际的理由拒绝审理部分已经系属的案件。此种现象的背后,蕴含着丰富的法理基础:大陆法系成功创立了“诉之利益理论”和“权利保护必要性理论”,而英美法系则发展出了“成熟性理论”“可裁判性理论”“诉由消失理论”等。[4]不论是大陆法系还是英美法系,在坚持保障诉权的同时,都充分考虑了司法的能力、需要司法救济的权利类型、司法介入的时机、个案是否存在特殊情形等,并以此为标准,强调将争议提交司法处理的适当性、必要性和实效性,也都认可即使是权利受到影响的原告所提起的诉讼,如果出现了特定情形,法院和法官们有权不予实体审理。在被认为是利用滥用诉权理论裁判的第一案——陆某某诉南通市发改委信息公开案中,法院即指出“原告滥用诉权”,并作出了驳回陆某某起诉的裁判结论。该案中,认定构成滥用诉权的核心理由在于:《关于长平路西延工程的批复》是否包括了陆某某申请公开的“长平路西延绿化工程批复”?是否存在“长平路西延绿化工程批复”?在行政机关、人民法院反复释明,并经过多次诉讼后,陆某某明知没有《长平路西延绿化工程批复》,有关所谓绿化工程的批复已经被包括在《关于长平路西延工程的批复》之中,明知其起诉要求公开《长平路西延绿化工程批复》的诉讼请求不能成立,明知不会被法院支持且多次败诉的情况下,仍然坚持起诉,究竟有没有值得司法保护的权益?司法机关究竟要不要继续耗费宝贵且有限的司法资源保护原告的权益?[5]各国的实践均说明,滥用政府信息公开申请权和滥用起诉权,是一个世界性问题。日本学者盐野宏就曾指出:“有人好像是以专门请求信息公开为职业,将其当作兴趣或嗜好的人,日本有,台湾也会有,在日本听说有一个行政机关有80%以上的案子都是同一个人所请求的,如何来防止这样的情况的讨论也曾有过。”[6]

论者在研究裁判文书网所刊载文书情况后,预估2013年以来全国各地共受理的政府信息公开行政案件,约占到了全国行政诉讼案件的10%左右甚至更多,“中国法律知识总库”收录的21938篇政府信息公开行政案件裁判文书被“驳回”原告全部或部分诉讼请求的有9535篇,这其中并不包括裁定案件、上诉案件,就已经占到了近一半的比重,而行政法官对政府信息公开案件的审理,更多的是“防御性地”审查行政机关不公开、不完全公开的理由是否成立。解决这些问题,必须结合诉的利益理论,对信息公开诉讼中原告(申请人)资格问题、诉权问题以及受理条件问题,作出清晰的判断。应当明确具有原告资格的当事人的起诉,还必须具有提起行政诉讼的必要性和实效性,具备诉的利益。具有原告资格的当事人,可能由于合同或者其先行行为,通过明示、默示或者其他方式处分、抛弃或者放弃了诉权;或者存在比提起本案诉讼更为简便直接的其他救济方式,人民法院因而无需认可其诉权并受理其起诉。因此,如果考虑信息公开案件对申请人实体权益一般影响不大,且程序性答复的信息公开案件申请人胜诉率明显较低,目前似不宜将全部信息公开领域的行为均纳入司法审查范围。此类程序性行为引发案件中,申请人大比例的败诉率、上诉率和申请再审率,似乎说明此类诉讼的根本目的不是为了信息公开而是为了诉讼之外的其他目的。

检索最高人民法院行政申请再审裁判文书的结果来看,似无一起案件被改判。大量信息公开案件涌入最高法院并无一起案件被改判,已经说明相关立法和案件受理机制失灵,亟待改革。因此,可以考虑通过修法程序和司法解释甚至是判例程序,进一步明确以下案件由主管部门作终局处理,如无正当理由则不再纳入行政诉讼受案范围:(1)告知获取方式、途径类处理决定(第三十六条第一项、第二项);(2)无法提供类处理决定,包括本机关不掌握相关政府信息(第三十六条第四、第五项)、没有现成信息需要另行加工、分析(第三十八条)、补正后申请内容仍不明确(纯事实判断);(3)不予处理类决定,包括信访、举报、投诉诉求类申请(第三十九条第一款)、重复申请类(第三十六条第六项)、要求提供公开出版社(第三十九第二款)、无正当理由大量反复申请(第三十五条)、要求行政机关确认或重新出具已获取信息(事实判断);(4)不影响申请权的程序处理类,包括要求补正告知(第三十条)、征求第三方意见处理(第三十二条)、延长处理期限(第三十三条)、征求其他机关意见处理(第三十四条)等。

显然,通过修法将此类案件有条件不纳入受案范围,并不意味着当事人无法救济。而是应当确立两个前提:一是主管部门依法受理申请人的投诉举报;二是通过主管部门追究行政责任同样能达到司法监督的效果;三是行政机关处理决定或者主管部门的处理决定不存在“明显”的法律适用错误。通过如此程序设计,既避免司法过早、过多地介入信息公开争议,避免冗长的司法程序迟滞申请人知情权保护,另一方面又为司法对行政恣意的法律控制保留空间。如此探索,在国外也有先例可循。美国学者就发现“《信息自由法》可能比任何一个规制方案都会引发更多诉讼、增加更多政府开支,甚至使得信息公开领域成为整个《行政程序法》中的诉讼重灾区”。[7]

八、主动公开与依申请公开并重,司法推动主动公开可期

行政机关信息公开包括主动公开和依申请公开,与向单独的申请人依申请公开相比,行政机关主动、制度化地公开政府信息,更能实现信息公开立法的目的。与满足个别申请人特定的信息公开需求相比,将有价值的、群众普遍关心的特定信息(群)向全社会不特定人群公开,更值得推广和提倡。尤其是信息技术的发展和政府网站检索功能的强化,行政机关通过信息化、多媒体方式公开信息后,能够比传统纸质处理、依申请公开更能节约财政成本,并能最大限度地推进透明政府建设,发挥信息的服务作用。

传统观点主张,公民不能直接提起行政机关不履行主动公开法定职责诉讼。为了更好地通过行政诉讼监督推动行政机关主动公开,公民、法人或者其他组织可以通过先行申请公开的方式启动行政诉讼。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第三条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务,直接向人民法院提起诉讼的,应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息;对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的,可以向人民法院提起诉讼。因此,信息公开诉讼,准确地说,应当是依申请引发的信息公开诉讼。现有司法解释通过依申请公开后起诉不公开的方式来解决信息不公开问题,有其积极意义。但是,主动公开的渠道、方式和影响度,远大于依申请公开,为了进一步推动行政机关主动公开的幅度和范围,今后可以考虑允许启动主动公开政府信息之诉:任何公民、法人或者其他组织认为行政机关未履行主动公开义务的,都可以考虑赋予其直接申请复议或者直接起诉的原告资格;如担心引发的复议或诉讼案件过多,也可要求申请人先行向行政机关要求主动公开或者依申请公开。人民法院在审理后认为符合法定的主动公开条件的,可以在裁判理由中明确要求行政机关限期主动公开相应的政府信息。新条例第44条、第51条、第52条和第53条规定,均为此种诉讼预留了一定空间。

九、公共企事业单位信息公开监管模式变化,司法审查对象亟待明确

旧条例第三十七条规定,公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开,参照本条例执行。一些公民认为公共企事业单位未能履行信息公开的义务而提起诉讼。实践中有以下一些处理观点:一种观点认为,信息公开争议中的公共企事业单位,应当视为《条例》以及相关法律法规规章授权的组织,其依法具备相应的信息公开义务主体资格,也应当具备相应独立承担法律责任的资格;申请人对其信息公开行为不服的,可以直接以其为被申请人或者被告,申请行政复议或者提起行政诉讼。另一种观点:公共企事业单位不具有行政主体资格,不宜直接成为行政复议被申请人或者行政诉讼被告。对其信息公开行为不服的,应首先申请相应的行政主管部门投诉处理,对行政主管部门投诉处理结果仍不服的,另行以行政主管部门为被申请人或者被告申请行政复议或提起诉讼。还有一种观点主张,对行政主管部门的投诉处理不服的,仍不宜纳入复议或者诉讼程序解决。

新条例对公共企事业单位信息公开规定做了重大调整,从原来的参照适用模式,改为行政监管模式。第五十五条规定“公共企事业单位未依照相关法律、法规和国务院有关主管部门或者机构的规定公开在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息,公民、法人或者其他组织可以向有关主管部门或者机构申诉,接受申诉的部门或者机构应当及时调查处理并将处理结果告知申诉人”。这也就意味着公共企事业单位不宜直接成为被申请人或者被告。对公共企事业单位信息公开行为不服的,首先只能是向行政主管部门投诉反映。新条例施行后,申请人对行政主管部门的投诉处理不服,能否申请复议或提起诉讼呢?新条例未予明确。仍需要由全国政府信息公开工作主管部门与有关方面充分协商后确定。但总体而言,从推动公共企事业单位的信息公开和加强对信息公开工作主管部门的监督角度来看,既然第五十五条规定已经授权有关主管部门的职责和权力,申请人对主管部门的调查处理不服的,仍应赋予其申请行政复议和提起行政诉讼的权利。当然,考虑到此类诉讼的特殊性,仍可考虑确立一审终审等快速审理机制。

十、正确把握信息公开诉讼审查重点,最大限度保障知情权

政府信息公开类案件解决的是行政机关已经制作和保存的政府信息是否应予公开问题。政府信息公开案件应重点审查该行政机关针对政府信息公开申请是否存在答复行为、是否应予公开等问题,不是审查政府信息所记录的行政行为是否合法问题。至于行政机关是否应当制作或者保存相关信息,以及不制作不保存相关信息是否违法以及应承担何种法律责任,不属于政府信息公开案件审查范畴。也就是说,即使行政机关确实负有制作或者保存相关政府信息的职责,但如果其确实尚未制作或者保存相关信息,人民法院不能判决其履行公开相关政府信息的义务,只能审查行政机关是否确实尽到了勤勉检索、查找义务以及是否履行了告知义务。对行政机关应制作保存相关信息而未制作、保存相关信息问题,申请人可以通过其他法定途径予以解决。同样,依申请公开的政府信息内容记录的行政行为不合法,同样不属于政府信息公开案件审查的范围,申请人如对申请公开的相关信息内容的合法性有异议,应当通过其他法定途径解决。同时,旧条例由于未能明确规定豁免公开范围,因此司法机关审查后认为行政机关拒绝公开的理由经审查不成立的,基于对行政权的尊重,原则上应先行判决撤销被诉答复并责令重新作出答复。由于新条例理论上已就是否应当公开作了明确规定,对于依申请公开的信息是否应当公开,人民法院可以作出判断。在此情形下,为减少诉累,及时保障申请人知情权,也可直接判决公开相应政府信息。

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作者:耿宝建,最高人民法院第一巡回法庭副庭长;周觅,最高人民法院行政审判庭法官助理

原文刊发:《中国行政管理》2020年第2期


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